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Em decisão unânime, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou um recurso que contestava a inclusão de três tributos na base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS): o próprio ISS, o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) . Esta deliberação insere-se no contexto das discussões derivadas da chamada "tese do século", representando um desfecho desfavorável para os contribuintes.

O caso teve origem em uma ação movida por uma incorporadora que questionava a constitucionalidade do artigo 14 da Lei nº 13.701/2003, do município de São Paulo. Este dispositivo estabelece que a base de cálculo do ISS é "o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente" (ARE 1522508). 

A empresa argumentava que tal definição contraria a Lei Complementar nº 116/2003, conhecida como Lei do ISS, que dispõe que "a base de cálculo do imposto é o preço do serviço", sem mencionar outras inclusões.

O advogado Daniel Ávila Vieira, sócio do escritório Locatelli Advogados e representante da incorporadora no processo, sustentou que a inclusão dos tributos na base de cálculo do ISS viola o artigo 146, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal. Este artigo determina que a definição de tributos e suas espécies deve ser realizada por meio de lei complementar. 

Vieira também destacou que a inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto municipal contraria o entendimento do STF na "tese do século" (RE 574706), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Durante o julgamento, o ministro Gilmar Mendes, relator do processo, ressaltou que o tema já havia sido abordado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 190, julgada em 2016. 

Naquela ocasião, o STF declarou a inconstitucionalidade de leis municipais que excluíam valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar. Este precedente foi reafirmado posteriormente na ADPF 189, em 2020.

Gilmar Mendes enfatizou ainda que o STF não pode avaliar se o dispositivo da lei municipal contraria a lei complementar nacional no que tange à exclusão de valores da base de cálculo do ISS, em observância à Súmula nº 280. Esta súmula impede a análise, por meio de recurso extraordinário, de questões relativas a direito local.

Em nota, o município de São Paulo defendeu que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS está em conformidade com a legislação vigente e com os precedentes do STF. A Procuradoria Geral do Município (PGM) afirmou que "o entendimento da PGM está alinhado ao que já foi consolidado pela jurisprudência do STF, especialmente na ADPF 190, que reafirmou a competência exclusiva da lei complementar nacional para definir a base de cálculo do ISS".

Paralelamente a essa discussão na 2ª Turma, o STF está analisando, em julgamento com repercussão geral, a questão inversa envolvendo os mesmos tributos. No Tema 118, os contribuintes solicitam a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 592616). A União estima que o impacto deste julgamento seja de R$ 35 bilhões, porém não há previsão para a retomada do julgamento.

De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), atualmente existem 72 discussões derivadas da "tese do século" em tramitação no STF, conhecidas como "teses filhotes". Nos julgamentos já realizados, a maioria das decisões tem sido favorável à União. Contudo, tributaristas acreditam na possibilidade de que, em casos futuros, o pêndulo possa se inclinar em favor dos contribuintes.

A decisão da 2ª Turma do STF reforça a interpretação de que a base de cálculo do ISS deve incluir o próprio ISS, o PIS e a Cofins, conforme estabelecido pela legislação municipal de São Paulo e respaldado por precedentes do Supremo. 

Este entendimento tem implicações significativas para as empresas prestadoras de serviços, que devem considerar esses tributos na composição da base de cálculo do ISS, impactando diretamente na carga tributária incidente sobre suas operações.

A continuidade das discussões no STF sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como as demais "teses filhotes" derivadas da "tese do século", indica que o tema tributário permanece dinâmico e sujeito a reavaliações jurisprudenciais. Empresas e profissionais da área devem manter-se atentos às futuras decisões, que poderão redefinir aspectos cruciais da tributação no país.